2010年3月，国资委发布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，要求中央企业保密办公室依法组织开展商业秘密保护教育培训、保密检查、保密技术防护和泄密事件查处等工作。而此前大多数中央企业的保密办主要承担国家秘密保护管理工作，较少涉及商业秘密管理。在这一背景下，如何同时做好国家秘密和商业秘密的管理工作，就成为当前中央企业保密工作者必须要思考的问题。

　　一、国家秘密和商业秘密的主要区别

　　实践中，很多中央企业既有国家秘密，又有商业秘密，在确定一项涉密信息到底属于国家秘密还是商业秘密时可能发生困惑与混淆。因此准确区分国家秘密和商业秘密是保护好商业秘密的基本和前提。国家秘密和商业秘密是两个不同的概念，各自有完整的法律体系规范和约束，其区别主要表现在以下五方面：一是两者的法律性质不同。国家秘密属于公权范畴，其法律依据主要是保密法，其权利主体是国家，只有国家才能决定国家秘密的使用和处置，同时排除其他任何组织、团体或个人非法接触、使用、披露和转让；商业秘密属于私权范畴，法律依据主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》，其权利主体是该技术、经营信息的创造者或其他合法所有人、使用人。二是两者确定的程序不同。国家秘密必须依照法定程序确定，按照法律的规定划分密级并标志密级标识；而商业秘密的确定则无统一的法定程序，要视权利人的意见而定。三是国家秘密不能自由转让，而商业秘密原则上可以进入市场自由转让。能否进入市场进行自由转让是区分国家秘密和商业秘密的重要标志。四是两者对保密措施的要求不同。对于国家秘密，法律一般根据其密级规定了严格的保密措施，密级越高，保密措施越严格；而对于商业秘密，法律并不要求权利人采取何种保密措施，而由权利人自行决定如何进行保密。五是泄密的法律后果不同。泄露国家秘密应当承担法律责任主要是刑事责任和行政责任；而侵犯商业秘密主要承担民事责任，情节严重的情况下才承担行政责任直至刑事责任。

　　二、国家秘密与商业秘密转化的方法

　　国家秘密和商业秘密都具有秘密性、价值性和保密性等特征，在一定条件下可以互相转化。

　　（一） 国家秘密转化为商业秘密

　　实践中，某些国家秘密随着形势的发展，其对国家安全和利益的影响可能随之明显减弱，从而可以降低密级或解密；但对实际产生或使用该国家秘密的中央企业来说,该涉密事项或信息可能对其维护经济利益、保持竞争优势仍具重要价值，此时，企业就可以在国家秘密解密后将其转化为商业秘密。另外，单位承担的军方项目或国家有关部门下达的项目整体属于国家秘密的，经过项目分解和降密处理，子专题或分系统可以变更密级，有的技术方案脱离项目背景和用途以后，可以成为单位的商业秘密。但是，实践中有人对于国家秘密转化为商业秘密存在异议，理由在于根据有关政府信息公开的法规、规章，国家秘密一旦解密，公众即可要求政府将该信息公开而不能再作为商业秘密保护。其实，这种担心是不必要的。根据《政府信息公开条例》第14条、第23条，以及《国务院国有资产监督管理委员会国有资产监督管理信息公开实施办法》第19条规定，国家秘密解密后，政府仍能够以该信息构成商业秘密为由不进行公开。

　　（二）商业秘密转化为国家秘密

　　中央企业起初作为商业秘密开发、研制的技术项目，如果在进行过程中发现具有极大的先进性和独创性，直接关系国家科学技术在国际上的领先地位，或对国民经济具有重大影响，或与国家安全具有重要关系的，应依照法定程序上升为国家秘密。

　　三、同一信息不能同时确定为国家秘密和商业秘密实践中有时会存在这种情形：中央企业的重大经济技术信息同时具有国家秘密和商业秘密的特征，对这样的技术或经营信息到底是按照商业秘密保护还是按照国家秘密保护，抑或按照商业秘密和国家秘密进行双重保护，存在交叉说和并行说两种代表性意见。交叉说认为，中央企业采取了保密措施的技术信息和经营信息，如果关系国家安全和利益的，既是商业秘密，又是国家秘密，可实行双重保护。并行说认为，同一秘密事项或信息，不能既是商业秘密又是国家秘密，这些信息若符合国家秘密特征，则应认定为国家秘密，依照保密法给予保护。

　　根据笔者的调研，现在中央企业在国家秘密和商业秘密的管理中遵循交叉说和并行说的单位都存在，还没有形成统一认识；而且，往往是从事保密工作的同志支持并行说，认为对于上述秘密信息只能以国家秘密进行保护；而从事知识产权工作的同志支持交叉说，认为对上述秘密信息可以国家秘密和商业秘密进行双重保护。笔者认为并行说是符合逻辑的，而交叉说存在逻辑上的矛盾。因为，从权利的根本性质上讲，国家秘密是一种公权，而商业秘密是一种私权。因此笔者认为，中央企业的秘密信息兼具商业秘密和国家秘密特征的，应归属于国家秘密，只能按国家秘密保护，不再同时按商业秘密保护。但是，采取单一保护以后在实践中也确实存在困扰，即一项技术成果被认定为国家秘密以后，其所有权即归属于国家，国家即有权将其进行划拨、转让、许可等等，在这种情况下是否对原项目完成单位给予补偿以及补偿数额就成为一个比较尖锐的问题。

　　四、商业秘密被确定为国家秘密后的补偿

　　企业投入大量人力、物力、财力形成商业秘密，是为了获取相对于竞争对手的竞争优势，因此从维护企业合法利益的立场出发，若其商业秘密被确定为国家秘密，尽管此时权利主体已变为国家，但仍要注意保护该企业自身的经济利益。

　　实践中，这样的问题也引起很大争议，如甲单位的一项技术成果被认定为国家秘密，按照单一保护原则也就不能再同时以商业秘密进行保护；随后，甲单位的工作人员到乙单位工作，进而在乙单位使用该项国家秘密，而乙单位也是具有军工保密资格的国有企事业单位，那么在这种情况下，能否追究该工作人员泄露国家秘密的责任？如果该工作人员转换工作单位的行为属于个人行为，甚至是从原单位不辞而别

　　或强行离职，那么勉强可以适用保密法中有关扩大国家秘密知悉范围的条文进行责任追究；如果该工作人员转换工作单位的行为是依据上级单位（例如集团公司或者政府机关）的安排，那么就很难追究该工作人员什么责任，这种情况下原单位就会感觉非常不公平。不过，上述这些情况无论如何还是发生在国有单位之间，从本质上讲大家都还是兄弟单位，互相之间容忍度较高。而随着国防科技工业体制改革，民营企业也有权获得军工保密资格而进入国防科技工业领域，若上述工作人员是从国有单位转移到了民营单位并带走了有关国家秘密技术，这种情况下原单位就更加难以接受了。

　　为此，笔者建议赋予有关国家部委机关裁决国防领域的国家科学技术秘密纠纷的职能。具有保密资格的军工单位之间，军工单位与承担军工科研生产项目的民营单位之间，因国防领域的国家科学技术秘密利益归属、分享发生纠纷的，可提请有关国家部委机关，就该国防领域的国家科学技术秘密的利益归属、分享进行裁决；军工单位对裁决不服的，可依据《行政诉讼法》向人民法院提起诉讼。

　　五、中央企业商业秘密权利的归属、转让和许可

　　中央企业都是采取母、子公司模式的特大型国有企业，其在商业秘密权利归属、转让和许可方面存在一些特殊问题值得探讨。

　　（一）商业秘密应归属于形成该商业秘密的法人单位

　　实践中，对于商业秘密到底是属于哪一级企事业单位抑或是属于国家这一问题存在模糊认识，部分同志认为商业秘密应属于集团公司或者属于国家，特别是对于整个集团公司具有全局性重大意义的商业秘密。笔者认为，根据现行的《物权法》、《企业国有资产法》和《公司法》等法律法规的立法精神，企事业法人的动产和不动产，由该法人依照法律、法规和企事业章程享有占有、使用、收益和处分的权利，知识产权亦应如此。国家或者集团公司作为出资人对企业法人财产不具有直接的所有权，其对企业享有的是出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。因此，商业秘密既不归属于没有法人资格的基层单位，也不归属于国家或集团公司，而是应该归属于具有法人资格的企事业单位。

　　目前部分中央企业对管理体制进行了改革，所属部分企业变更为事业部，不再有法人资格，该中央企业所有知识产权都归属于集团公司总部。但是，军工集团管理体制却有所不同，其知识产权归属于各成员单位。在中国航空工业集团公司（以下简称“中航工业”）内部，也曾实行过两级所有，其中集团投资的研发成果归属于集团，但实践中很难实现。虽然项目主管部门委托的技术开发合同中均约定知识产权归属于甲方（即项目主管部门），但在实践中这一条款并没实际执行，上述知识产权还是归乙方（成员单位）行使权利。

　　（二）法人单位在转让或许可商业秘密时应受到约束

　　虽然商业秘密应归属于具有法人资格的单位，但是由于中央企业及其成员单位的国有背景，他们在转让或许可商业秘密时还不能完全擅自作主，而是应该受到一定约束，特别是应受到《企业国有资产法》、《公司法》等相关法律法规、政策和财务管理制度的约束。当转让或许可商业秘密构成法人单位的重大决策时，国资委作为履行出资人资格的机构、集团公司作为子公司的股东或代管人都有权参与该重大决策，当商业秘密特别重要时还可能要报本级人民政府批准；该重大决策应该遵守法律、法规以及企事业单位章程的规定，不得损害出资人和股东的利益；企业法人单位不得无偿向关联方提供商业秘密，不得以不公平的价格与关联方进行交易，关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业；法人单位转让重大商业秘密的，应该按照规定对该商业秘密进行评估。